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一、引言

自 2014 年起，國家頻繁出臺 PPP 相關(guān)管理辦法，以2017年11 月財政部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92 號）為標(biāo)志，國家開始對入庫的 PPP 項目進(jìn)行規(guī)范整頓，2019 年 3 月，財政部發(fā)布了另一重要文件《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金〔2019〕10 號）（以下簡稱“2019財金10號文”），顯示了國家持續(xù)規(guī)范推進(jìn) PPP 的決心和信心，一系列政策的發(fā)布，表明PPP 項目逐漸由一開始的“野蠻”生長到規(guī)范發(fā)展，PPP 項目開始“正本清源”，回歸理性發(fā)展。

截至2019年9月，全國 PPP 綜合信息平臺項目管理庫有9104個，涉及投資額為13.73萬億元，主要分布在市政工程、交通運(yùn)輸、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、教育等領(lǐng)域，PPP模式已經(jīng)成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府治理的重要方式之一。隨著PPP項目實施的規(guī)范化，多數(shù)落地項目將逐漸從融資、建設(shè)期轉(zhuǎn)向運(yùn)營階段。

PPP 項目一般具有特許期長、投資巨大、不確定性較大等特點。隨著國家及地方對城市基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)的要求不斷提升，社會公眾對公共產(chǎn)品及服務(wù)數(shù)量規(guī)模需求增加，PPP項目進(jìn)入到運(yùn)營期后改擴(kuò)建需求日益顯現(xiàn)。由于改擴(kuò)建活動都是預(yù)期發(fā)生的，關(guān)于改擴(kuò)建的規(guī)模、工藝、投資等具體標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)下難以確定，政府和社會資本方在簽訂合同時無法預(yù)料合作期內(nèi)可能發(fā)生的所有問題，PPP合同具有不完全性，因此PPP項目合同中關(guān)于改擴(kuò)建問題要么沒有約定，要么約定比較粗，只是原則性的描述，一旦問題發(fā)生后，依據(jù)雙方締結(jié)的初始合同很難進(jìn)行有效處理，再談判、再交易的現(xiàn)象隨之出現(xiàn)。PPP項目運(yùn)營期的改擴(kuò)建往往涉及到重要邊界問題的調(diào)整與確認(rèn)，不僅僅是對原有合同的簡單調(diào)整與補(bǔ)充，和一般新建項目相比要面臨的問題更為復(fù)雜，其本質(zhì)為PPP項目的再交易和再談判。當(dāng)要解決發(fā)生契約中沒有預(yù)測到的問題時，首先需要弄清楚PPP項目新增改擴(kuò)建的定義。

二、PPP新增改擴(kuò)建含義

筆者進(jìn)行檢索后發(fā)現(xiàn)，截至目前，尚未發(fā)現(xiàn)國家環(huán)境主管部門、發(fā)改部門或者住建部門對建設(shè)項目“改擴(kuò)建”的專門解釋，也未見法律中有關(guān)于這一問題的立法解釋。現(xiàn)行的《建設(shè)項目經(jīng)濟(jì)評價方法與參數(shù)》（第三版）中對改擴(kuò)建項目進(jìn)行了定義，“改擴(kuò)建項目定義為既有企業(yè)利用原有資產(chǎn)與資源，投資形成新的生產(chǎn)（服務(wù)）設(shè)施，擴(kuò)大或完善原有生產(chǎn)（服務(wù)）系統(tǒng)的活動，包括改建、擴(kuò)建、遷建或停產(chǎn)復(fù)建等，目的在于增加產(chǎn)品供給，開發(fā)新型產(chǎn)品，調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，提高技術(shù)水平，降低資源消耗，節(jié)省運(yùn)行費(fèi)用，提高產(chǎn)品質(zhì)量，改善勞動條件，治理生產(chǎn)環(huán)境等。”PPP項目新增改擴(kuò)建可以借鑒以上定義，是指PPP項目在合作期內(nèi)發(fā)生的，為了技術(shù)進(jìn)步、提高產(chǎn)品質(zhì)量，擴(kuò)大原有產(chǎn)品的生產(chǎn)能力，降低消耗和成本，加強(qiáng)資源綜合利用和三廢治理等，采用新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備、新材料等對現(xiàn)有設(shè)備、工藝條件進(jìn)行技術(shù)改造或者更新，在廠內(nèi)或者其他地點增建的活動。

三、新增改擴(kuò)建觸發(fā)因素及結(jié)果

從客觀角度分析：（1） PPP 合同的不完全性、信息的不完整性，使得合同雙方難以對將會發(fā)生的所有不確定性事件制定風(fēng)險分擔(dān)準(zhǔn)則，很可能會使得初始的最優(yōu)契約失效。（2）現(xiàn)有的政策法律體系的不完備、政策之間條款規(guī)定的不統(tǒng)一，政府不斷出臺新政策，PPP合作模式將面臨重新調(diào)整，調(diào)整合格后才能獲得政府認(rèn)可才能按 PPP 模式繼續(xù)執(zhí)行，這種由初始合同調(diào)整后再執(zhí)行新合同也是導(dǎo)致可能出現(xiàn)改擴(kuò)建需求發(fā)生，以及發(fā)生后再談判后未能妥善處理造成交易破裂的重要原因之一。（3） PPP 項目周期長、投資大，外部環(huán)境的不確定性，比如不可抗力、政策法律法規(guī)變化、市場需求變化、市場價格變化、社會民眾反對、項目績效不達(dá)標(biāo)、技術(shù)更新升級等，都會對項目正常運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生阻礙，進(jìn)而出現(xiàn)改擴(kuò)建投資的需求。

從主觀原因上講，由于人的有限理性，交易雙方參與基礎(chǔ)設(shè)施 PPP 項目的目標(biāo)差異，出現(xiàn)機(jī)會主義行為也在所難免。政府方通常聚焦于項目的建設(shè)運(yùn)營、公共產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量帶來的社會效益，合同設(shè)計存在缺陷、規(guī)制框架不足、制度環(huán)境低效、外部環(huán)境變化等尤其容易導(dǎo)致公共部門首先提出改擴(kuò)建需求。而社會資本關(guān)注的重點在于投資變現(xiàn)、投資回報帶來的經(jīng)濟(jì)利益，市場競爭越激烈，PPP項目投標(biāo)人出現(xiàn)投機(jī)行為的可能性就越大，后期再談判在所難免。

新增改擴(kuò)建要求行為導(dǎo)致的主要結(jié)果可分為投資回報機(jī)制調(diào)整和社會資本退出兩大類：（1）投資回報調(diào)整主要包含特許經(jīng)營期延長、收費(fèi)調(diào)整、政府補(bǔ)貼、政府承諾創(chuàng)造外部條件等情況，大多是政府部門與私營企業(yè)之間，基于談判協(xié)商的互相博弈，公平合理地分擔(dān)項目合作風(fēng)險，從而達(dá)成雙方都滿意的結(jié)果。（2）社會資本退出主要表現(xiàn)為政府回購、企業(yè)售出股份、談判破裂等情況，當(dāng)項目進(jìn)行到一定階段，公私雙方都付出了大量金錢和人力、物力，談判破裂必然是各方都不愿意看到的結(jié)果。因此，在PPP項目合同設(shè)計階段，必須要對未來的可能出現(xiàn)的新增改擴(kuò)建需求進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)計，才能為社會資本充分參與 PPP 項目提供必要的保障。

項目新增改擴(kuò)建的要求無論是由政府方或社會資本方提出的，其目的大多是希望減少自身損失、降低損害影響，或者是增加自身收益、提高利益獲取，但改擴(kuò)建要求提出后談判如若遲遲不決也必然會對項目的運(yùn)營環(huán)節(jié)產(chǎn)生負(fù)面影響，如增加運(yùn)營成本、降低管理效率等。

四、新增改擴(kuò)建關(guān)鍵點及對策分析

下面主要針對投資運(yùn)營主體、前期手續(xù)和是否需要重新采購等幾個方面進(jìn)行關(guān)鍵點梳理和對策分析。

1、投資運(yùn)營主體的選擇

改擴(kuò)建要求提出必然意味著原先的部分合作條件已不適用于現(xiàn)階段的需求，各方主體會基于各自的利益借此重新尋求平衡。項目投資運(yùn)營主體需要在保證項目安全穩(wěn)定運(yùn)營的基礎(chǔ)上，結(jié)合地方政府財力、項目實際情況、項目公司運(yùn)營情況、原有合同約定等進(jìn)行綜合考量。

首先，2019財金10號文明確了嚴(yán)格執(zhí)行10%政策紅線不變，對超過10%的地區(qū)嚴(yán)禁新項目入庫，新增項目改擴(kuò)建工程實施若繼續(xù)采取PPP模式首先應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估項目財政支出責(zé)任，若當(dāng)?shù)豍PP項目的財力承受情況已超出屆時政策限定的范圍，那么改擴(kuò)建工程采用PPP模式則可能存在一定的難度。

其次，改擴(kuò)建工程的實施也需考量項目的實際情況，如果新增的工程和原有的工程可以明確區(qū)分開來，運(yùn)營互不影響，那么政府可以考慮自主運(yùn)營或者選擇項目公司亦或是其他方來運(yùn)營。若項目的改擴(kuò)建工程是原工程的提升或延續(xù)，一體化的投資建設(shè)運(yùn)營是比較好的選擇，易于發(fā)揮整體效益且易于績效管理工作。同時，項目公司前期的運(yùn)營表現(xiàn)也是政府進(jìn)行選擇的重要指標(biāo)，項目公司運(yùn)營狀況良好，雙方合作較為順利，一般后續(xù)改擴(kuò)建的投資與運(yùn)營政府會愿意接受仍由項目公司負(fù)責(zé)。但若項目公司運(yùn)營較差，雙方合作摩擦較多，再擴(kuò)大政府與項目公司的合作范圍就比較困難。

最后，一般在PPP項目方案或者合同中對PPP項目的改擴(kuò)建進(jìn)行約定，如由雙方屆時協(xié)商，或者直接明確投資、運(yùn)營主體，由此增加的成本或者費(fèi)用承擔(dān)方式雙方另行協(xié)商。在PPP項目合同中有明確約定的，一般從其規(guī)定，新增改擴(kuò)建投資運(yùn)營主體的選擇可以原有合同的約定作為依據(jù)。

2、前期手續(xù)和費(fèi)用處理

改擴(kuò)建工程的實施不可避免地會涉及到工程前期手續(xù)的問題，諸如前期手續(xù)誰來跑，前期費(fèi)用由誰承擔(dān)等。2019年6月21日，國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于依法依規(guī)加強(qiáng)PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）（以下簡稱“通知”），要求全面、深入開展PPP項目可行性論證和審查，嚴(yán)格依法依規(guī)履行項目決策程序，其中PPP項目要嚴(yán)格執(zhí)行《政府投資條例》、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》，依法依規(guī)履行審批、核準(zhǔn)、備案程序。采取政府資本金注入方式的PPP項目，按照《政府投資條例》規(guī)定，實行審批制。列入《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》的企業(yè)投資項目，按照《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》規(guī)定，實行核準(zhǔn)制。對于實行備案制的企業(yè)投資項目，擬采用PPP模式的，要嚴(yán)格論證項目可行性和PPP模式必要性。因此，新增改擴(kuò)建工程前期手續(xù)辦理，政府方除了需要與社會資本協(xié)商一致外，還需要注意通知文件的規(guī)定，與屬地發(fā)改委進(jìn)行溝通，避免后期因為前期手續(xù)不合規(guī)導(dǎo)致項目合規(guī)性存疑，影響項目操作進(jìn)度和實施。

對于涉及到前期費(fèi)用的增加，如需項目公司承擔(dān)，則應(yīng)當(dāng)納入項目總投資，重新測算項目收益率及政府支出責(zé)任，若涉及到支出責(zé)任調(diào)整的還需重新報批支出責(zé)任納入中期財政規(guī)劃、人大決議等。

3、是否需要采購

PPP項目新增改擴(kuò)建本質(zhì)上是項目再談判和再交易的過程，是否需要重新采購選擇社會資本，還是直接交由原來的社會資本建設(shè)運(yùn)營，政府與之簽訂補(bǔ)充協(xié)議則需要根據(jù)新增改擴(kuò)建項目投資金額，政府采購法等相關(guān)規(guī)定來綜合確定。

如果項目為污水處理、垃圾處理類的特許經(jīng)營項目，簽訂的是PPP項目合同及特許經(jīng)營協(xié)議，項目新增改擴(kuò)建工程與原有的工程邊界不清晰，運(yùn)營分不開，需要保持原項目工程與改擴(kuò)建工程的由同一主體負(fù)責(zé)統(tǒng)一運(yùn)營，則可參考《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三十七條規(guī)定，在特許經(jīng)營協(xié)議有效期內(nèi)，協(xié)議內(nèi)容確需變更的，協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

《中華人民共和國政府采購法》第四十九條規(guī)定：“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”?！墩少彿ā返谌粭l則明確了采用單一來源方式采購的適用情形：“（一）只能從唯一供應(yīng)商處采購的；（二）發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。其他項目可以參考以上規(guī)定，按追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，資金金額不超過原合同采購金額的百分之十的，可參照《政府采購法》第四十九條，由政府方與社會資本方通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式完成合作。若改擴(kuò)建金額超過原合同采購金額的百分之十，需要履行采購程序，根據(jù)項目實際情況履行不同的采購程序，改擴(kuò)建部分可采用公開招標(biāo)方式等競爭方式另行采購或者通過單一來源方式采購原社會資本，確保項目的順利有序推進(jìn)。

五、結(jié)語

我國城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)帶來了繁多的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)的需求，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)離不開大量資金的投入，在政府財政投資遠(yuǎn)無法滿足資金需求情形下，PPP 模式作為一種新的項目模式，能夠吸收社會資本投資解決政府財政負(fù)擔(dān)，并借助本身的技術(shù)優(yōu)勢更高效率地實現(xiàn)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營、管理。近年來在全國范圍內(nèi)得到政府持續(xù)大力推廣，在目前 PPP 法律法規(guī)不夠健全和完善的背景下，由于PPP 合同的不完全性、信息的不完整性以及外部環(huán)境的變化、機(jī)會主義等，都可能引發(fā) PPP 項目的新增改擴(kuò)建需求，從而帶來項目的再談判、再交易。在 PPP項目籌劃階段就要注重其程序的合規(guī)性，此外在合同中最好明確風(fēng)險分配機(jī)制以及合同再談判的觸發(fā)條件、談判規(guī)則以及爭議解決方式等。最后，在項目建設(shè)和運(yùn)營過程中，引入專業(yè)的第三方項目管理機(jī)構(gòu)有利于項目的順利推進(jìn)及其目標(biāo)的實現(xiàn)。